La convention d’arbitrage en droit OHADA

La convention d’arbitrage en droit OHADA

LA CONVENTION D’ARBITRAGE DANS L’ESPACE DU DROIT OHADA

Par LUPETU SIDIBE Cheick, Juriste en droit des affaires comparé et en droit OHADA.

INTRODUCTION

Dans l’espace OHADA, le législateur communautaire a utilisé la notion de la convention d’arbitrage pour la première fois dans l’article 21 du Traité relatif à l’harmonisation en Afrique du droit des affaires révisé1.

Après, la réforme du 23 novembre 2017 de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage réalisé par le Conseil des Ministres de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du Droit des affaires, la convention d’arbitrage est devenue l’un des documents sur lequel les parties peuvent fonder le recours à l’arbitrage2.

La convention d’arbitrage est définie de manière générale comme étant un accord conclu entre les parties à un contrat, qui expriment librement leur volonté de recourir à un tribunal arbitral, en cas de litige portant sur le contrat principal. Elle prend dans l’espace OHADA, la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis des parties3. Il est donc logique de nuancer la clause compromissoire du compromis.

La clause compromissoire est de manière logique introduite dans le contrat au moment de sa rédaction par les parties, qui volontairement décident de soumettre à l’arbitrage, le litige pouvant naître de l’exécution du contrat, tandis que, le compromis d’arbitrage peut intervenir après naissance d’un litige entre les parties contractantes. C’est-à-dire que les parties peuvent, après naissance du litige, s’attendre sur un compromis d’arbitrage pour régler leur litige devant un tribunal arbitral.

Selon l’esprit du législateur communautaire de l’espace OHADA, la notion de la convention d’arbitrage encadre en réalité les litiges déjà nés et futurs entre les parties à un contrat.

Elle est désormais, le document qui permet de constater la compétence du tribunal arbitral, à connaître les litiges qui opposent les parties.

Dans l’espace OHADA, le législateur communautaire a laissé le choix aux parties de déterminer dans la convention, la forme d’arbitrage qu’elles souhaitent recourir en cas de litiges entre l’arbitrage institutionnel et l’arbitrage ad hoc.

Ainsi dans le cadre de la présente analyse, il sera conforme au bon sens d’évoquer les conditions de formation de la convention d’arbitrage (I), le caractère autonomie de la convention d’arbitrage (II), et enfin, les effets produits par la convention d’arbitrage en droit OHADA (III).

I. CONDITIONS DE FORMATION DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE

Comme nombreux documents juridiques dans l’espace OHADA, la convention d’arbitrage est également soumise à des conditions de validité prévues par le législateur communautaire.

En effet, aux termes de l’alinéa 4 du nouvel article 3-1 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA« la convention d’arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant »4.

À la lecture des dispositions de l’alinéa de l’article précité, on décèle immédiatement, l’importance capitale que le législateur communautaire accorde à « l’écrit » dans une convention d’arbitrage. L’écrit est une condition nécessaire pour qu’une convention d’arbitrage, soit considérée comme valide dans l’espace OHADA. Cette condition de formation est donc ad probationem, dans la mesure où, l’une des parties peut s’en prévaloir, pour justifier l’existence de la convention d’arbitrage. Pour apprécier la commune volonté des parties, la convention d’arbitrage doit être produite de préférence sous format écrit.

Ainsi, la Cour commune de justice et d’arbitrage en sigle CCJA, a placé l’absence d’écrit sur le terrain de la preuve et non celui de la validité de la convention5.

Par ailleurs, l’écrit ne constitue pas le seul moyen de preuve en droit OHADA d’arbitrage. L’hypothèse d’une convention d’arbitrage verbal n’est pas exclue entre les parties, dès lors que son existence peut être prouvée.
Sur le plan théorique ou pratique, rien n’empêche les parties, conformément à l’alinéa de l’article suscité, de recourir à tout autre moyen pour prouver l’existence de la convention d’arbitrage. L’écrit de la convention d’arbitrage n’est soumis à aucune forme spéciale de rédaction en droit OHADA, les parties peuvent rédiger librement le document de la convention d’arbitrage.

Les parties ont toujours la faculté, d’un commun accord, de recourir à l’arbitrage, même lorsqu’une instance a déjà été engagée devant une juridiction étatique6.

II. L’AUTONOMIE DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA

La convention d’arbitrage en droit OHADA, trouve sa pleine autonomie dans les dispositions de l’article 4 du nouvel Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage.

Cet article dispose dans son alinéa premier que « la convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal »7. Il s’agit là du véritable principe juridique de l’autonomie de la convention d’arbitrage dans l’espace OHADA.

L’analyse de cet alinéa premier, fait comprendre que la convention d’arbitrage ne doit pas être sous influence du contrat principal. C’est-à-dire, lorsque le contrat qui existe entre les parties est déclaré nul, la convention d’arbitrage demeure existante.

Le législateur communautaire a disposé dans le second alinéa de l’article 4 que « sa validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique »8.

Cet alinéa exprime l’idée selon laquelle, les aléas du contrat principal n’ont pas d’effets sur l’existence de la convention d’arbitrage. En réalité, la convention d’arbitrage et le contrat principal sont considérés comme étant séparé, sans que la convention d’arbitrage soit un contrat accessoire au contrat principal, ce qui explique logiquement la position du législateur.

Par conséquent, l’une des parties contractantes n’a pas le droit de demander aux arbitres l’annulation de la convention d’arbitrage en se prévalant de la nullité qui frappe le contrat principal.

Généralement, peu importe la situation litigieuse du contrat principal, la convention d’arbitrage reste valable dès lors que la commune volonté des parties est établie et ne fait l’objet de rupture par elles-mêmes.

III. LES EFFETS DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE

La convention d’arbitrage produit ses premiers effets entre les parties contractantes, qui sont en réalité les premiers à être concernés par la convention.

Du point de vue juridique, les parties à la convention d’arbitrage donnent par acte, le pouvoir aux arbitres, de connaître ou de trancher le litige, tant que l’existence de cet acte n’est pas remise en cause.

C’est dans le même ordre d’idées que le législateur communautaire, a précisé dans l’alinéa premier de l’article 13 que « lorsqu’un différend faisant l’objet d’une procédure arbitrale en vertu d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l’une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente »9.

Il faut donc comprendre que la juridiction étatique, ne peut d’office relever sa propre incompétence sur une affaire. Les parties retirent aux juges étatiques, la compétence de pouvoir solutionner leur litige, tant qu’elles respectent leurs engagements tels que stipulés dans la convention d’arbitrage, celle-ci continuera à produire ses effets.

À cet effet, la force de la convention d’arbitrage, oblige les parties à respecter scrupuleusement l’obligation de soumettre le litige à un tribunal arbitral, conformément à la convention d’arbitrage.

Ainsi, dans l’espace OHADA, une juridiction étatique ne peut statuer sur un litige soumis à l’arbitrage qu’en cas de nullité de la convention d’arbitrage.

Lorsque le litige qui oppose les parties est revêtu d’un caractère urgent, la juridiction étatique peut connaître l’affaire sans pour autant l’examiner dans le fond.

1-Article 21 Traité initial relatif à l’harmonisation en Afrique du droit des affaires tel qu’adopté le 17/10/1993 et révisé à Québec le 17/10/2008 au CANADA par la Conférence des chefs d’Etats de pays membres ;

2-Article 3 du nouvel Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage ;

3-Alinéa premier de l’article 3-1 du nouvel Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage ;

4-Article 3-1 alinéa 4 du nouvel Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage

5-CCJA : Arrêt n°039/2014 du 17 avril 2014, recours en contestation de validité de sentence arbitrale n°095/2013/PC du 26/07/2013, dans l’affaire : Etat du Mali contre Société CFAO.

6-Article 4 alinéa 3 du nouvel Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage.

7-Article 4 alinéa 1 de l’ancien et du nouvel Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage.

8-Article 4 alinéa 2 de l’ancien et du nouvel Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage.

9-Article 13 alinéa 1 du nouvel Acte Uniforme relatif au droit d’arbitrage

 

Ce texte a été rédigé par CHEICK LUPETU Sidibe, Juriste en droit des affaires comparé et en droit OHADA.
Contact: andrecheick@yahoo.fr
Tous droits réservés.


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Commentaires (7)

  • Junior Luyindula Répondre

    Article intéressant sur la convention d’arbitrage mais le me demandai si la clause compromissoire insérée dans un contrat ne se différencie pas d’un contrat d’arbitrage. En effet, il est loisible pour les parties de prévoir un accord formel après la survenance d’un litige, la clause compromissoire étant censé existait avant sa survenance

    26/07/2017 - 17:51
    • CHEICK LUPETU Sidibe Répondre

      Cher monsieur LUYINDULA,
      je viens en réponse à votre préoccupation sur la question de savoir ” si la clause compromissoire insérée dans un contrat ne se différencie pas d’un contrat d’arbitrage ou convention d’arbitrage”
      La question que vous soulevez est tout à fait pertinente, dans la mesure où, beau-nombre de personnes font une confusion entre la convention d’arbitrage et la clause compromissoire d’arbitrage.
      En effet, il faut se rappeler que la convention d’arbitrage est un document, qui est naturellement indépendant du contrat auquel elle se rapporte. Et, en aucun cas elle peut être affecter par la nullité ou l’inefficacité du contrat.
      Tandis que, la clause compromissoire est un dispositif du contrat, insérée par les parties lors de la rédaction du contrat. Et celle-ci subit toute inefficacité du contrat et les aléas qui peuvent également affecter le contrat principal.
      Les parties ont le droit de recourir à l’arbitrage ou à la mise en place d’une convention d’arbitrage à tout moment, même si le litige est présenté devant un tribunal étatique, cela ne change absolument rien.
      Car il s’agit d’un droit inaliénable acquis aux parties contractantes.

      05/08/2017 - 18:34
  • Thierry Bolusakueno Nzinga, Avocat au Barreau de Kinshasa-Gombe Répondre

    Cher Monsieur CHEICK,

    Souffrez que je ne partage pas votre point de vue sur la différence que vous établissez entre la convention d’arbitrage et la clause compromissoire.

    Il est unanimement admis que la clause compromissoire est l’une des formes de la convention d’arbitrage. Celle-ci peut prendre la forme d’une clause compromissoire dans un contrat, c’est-à-dire insérée dans le contrat principal ou d’une convention séparée. Autrement dit, toute clause compromissoire est une convention d’arbitrage. Mais, toute convention d’arbitrage n’est pas nécessairement une clause compromissoire. Car, il existe une autre forme de convention d’arbitrage, à savoir le compromis d’arbitrage (A ce sujet, lire Article 2 de la Convention de Newyork pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères ; Article 7 de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international de 1985 tel que modifié en 2006 dont s’inspirait entre autres l’Acte uniforme Ohada sur le droit de l’arbitrage ; Article 1442 du Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage (En France) ; Pierre MEYER, Droit de l’arbitrage, Bruylant, Bruxelles, 2002, p.35, 37,77).

    Néanmoins, il sied de reconnaitre qu’en pratique, la convention d’arbitrage est rédigée dans un document différent de celui du contrat principal auquel il se rapporte. Mais, cette pratique ne pourrait pas retirer juridiquement la nature de convention d’arbitrage de la clause compromissoire.

    Et par conséquent, la clause compromissoire, étant une convention d’arbitrage, jouit effectivement et pleinement du principe d’autonomie (CCJA, Arrêt n°020/2008 du 24 avril 2008).

    21/09/2017 - 00:09
  • Thierry Bolusakueno Nzinga, Avocat au Barreau de Kinshasa-Gombe Répondre

    Cher Monsieur CHEICK,

    A la lecture de votre article, je constate que votre conclusion tirée du 3 ième paragraphe du point « Conditions de formation de la convention d’arbitrage » est peu exacte et met en contradiction vos deux idées suivantes : « Aussi, l’existence de la convention d’arbitrage est soumise à la production d’un écrit. Cette condition de formation est dite ad probationem (cela signifie que la loi exige la production d’un écrit uniquement pour établir la preuve de l’existence de la convention) ».

    En effet, si « l’existence de la convention d’arbitrage est soumise à la production d’un écrit », cela ne peut pas donner lieu en droit à l’interprétation qui suit « Cette condition de formation est dite ad probationem (cela signifie que la loi exige la production d’un écrit uniquement pour établir la preuve de l’existence de la convention) ». L’interprétation correcte devrait plutôt être ” Cette condition ad «solemnitatem ou ad validitatem, c’est-à-dire nécessaire pour la validité ou la formation ou l’existence de la convention alors qu’il n’en est pas le cas pour la convention d’arbitrage en droit Ohada (Pour les expressions « ad probationem et « ad solemnitatem » ou « ad validitatem », Voir Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 2014). Encore qu’une condition ad probationem n’est pas une condition de formation.

    Pour une rédaction correcte, l’on aurait pu dire “l’établissement de la preuve de la convention d’arbitrage ” en lieu et place de “l’existence de la convention d’arbitrage”.Je pense qu’il s’agit d’une simple erreur de plume qui s’est furtivement glissée.

    Plein succès à vous !

    21/09/2017 - 00:43
  • Thierry Bolusakueno Nzinga, Avocat au Barreau de Kinshasa-Gombe Répondre

    Mieux, l’on aurait pu écrire “l’établissement de la preuve de l’existence de la convention d’arbitrage ” en lieu et place de “l’existence de la convention d’arbitrage”.

    Plein succès à vous !

    21/09/2017 - 00:47
  • Thérèse BETICKA Répondre

    De vos échanges, il est important de faire un distinguo des variantes de la convention d’arbitrage: la clause compromissoire (avant la survenance du litige) et le compromis (après le litige). La survenance d’un litige en dépit d’une clause compromissoire n’induit pas automatiquement la mise en oeuvre de l’arbitrage, les parties par un consensus peuvent trouver un arrangement à l’amiable par une médiation ou une conciliation préalable.

    24/09/2017 - 16:54
  • Thierry Bolusakueno NZINGA, Avocat au Barreau de Kinshasa-Gombe Répondre

    Chère Thérèse,
    Je suis d’accord avec vous sur les variantes de la convention d’arbitrage(lire mes commentaires précédents).

    Concernant votre conclusion, je signale que la clause compromissoire fait obligation aux parties de recourir à la justice arbitrale pour le règlement du litige concerné.En sus, elle (clause compromissoire)retire la compétence au juge étatique pour statuer sur tout litige soumis à l’arbitrage. Ainsi, tout juge étatique saisi d’un litige soumis à l’arbitrage doit se déclarer incompétent une fois que la partie défenderesse soulève le declinatoire de compétence du juge étatique.Il s’agit d’une exception d’ordre privé et à ce titre, elle ne peut pas être soulevée d’office par le juge étatique.
    Néanmoins, les parties à une convention d’arbitrage peuvent de commun accord décider autrement, notamment en recourant au juge étatique, ou à un mode de règlement amiable (négociation, médiation). C’est la conséquence de la nature contractuelle de l’arbitrage:le contrat se forme par consentement des parties (mutus consensus) et se defait par consentement des parties (mutus dissensus).
    Enfin, je rappelle que la médiation est un mode de règlement amiable de conflits et par conséquent, les résolutions du médiateur ne s’imposent pas aux parties. La sentence arbitrale, quant à elle, s’impose aux parties. C’est la conséquence de la nature juridictionnelle de l’arbitrage:la sentence arbitrage est attachée de l’autorité de la chose jugée.

    29/09/2017 - 06:29

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