Le projet de loi sur les échanges et le commerce électronique en RDC à la lumière du droit OHADA

Le projet de loi sur les échanges et le commerce électronique en RDC à la lumière du droit OHADA

Contexte

Le gouvernement congolais avait pris l’initiative le 19 avril 2017 de soumettre un projet de loi à l’assemblée nationale portant sur les échanges et le commerce électronique dont l’examen s’opèrera après la rentrée parlementaire en septembre 2017. Cette volonté politique de légiférer le commerce électronique en RDC ne peut cependant pas occulter les défis et risques liés au dit projet de loi, pas que plus l’impact de ses dispositions  dans l’espace OHADA.

Problématique

Le commerce électronique suggère un nouveau type d’activité économique qui présente certaines particularités, liées à la nature: globalité, automaticité et immatérialité, qui se heurtent à divers risques découlant de l’usage du téléphone et de l’Internet.

Champ d’application

Le champ d’application du projet de loi, très vaste,  vise non seulement la vente de biens et la fourniture de services à distance par voie électronique dans plusieurs secteurs d’activités, mais également la mise en ligne des services offerts par l’État aux administrés. Nous allons nous attarder sur les défis juridiques  soulevés par les transactions entre particuliers.

Etude et analyse de l’espèce

L’analyse  des dispositions du projet de loi sur l’échange et le commerce électronique font ressortir des points positifs et des points négatifs. Apres cette analyse non exhaustive nous aborderons quelques aspects critiques objectivement recensés.

 

A – Points positifs

Le projet de loi sur les échanges et le commerce électronique  dénote  une résolution politique d’ouverture au commerce électronique et  s’est inspiré de la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique adoptée par la résolution n° 51/162 de l’Assemblée générale du 16 décembre 1996.

Le susdit projet reprend, en substance, les principes qui se dégagent de la loi-type de la CNUDCI, comme l’équivalence fonctionnelle entre, d’une part le document et la signature électroniques et, d’autre part le document et la signature de l’écrit classique, sous réserve de leur accessibilité, de leur fiabilité et de leur intangibilité, tout particulièrement pour ce qui est de la signature. L’écrit sous forme électronique revêt  ainsi la même valeur que l’écrit papier (revêtu de la signature  manuscrite).

Le projet de loi  sous examen aborde également la question de l’exercice d’un droit de rétractation et de protection des consommateurs contre les prospections commerciales.

 

B – Points négatifs

Identification des parties

La nécessité pour le prestataire de service de connaitre la qualité de l’internaute dans cet interface graphique n’est pas pris en compte dans le projet de loi alors que l’Acte Uniforme sur le droit commercial général  ne permet la conclusion de certaines catégories des contrats  qu’entre professionnels : ventes de valeurs mobilières, ventes de navires, ventes d’électricité (Articles 234 et 235).

D’où l’utilité définir le terme « courrier électronique  à titre professionnel » dans le corps du texte et  d’imposer au prestataire de service, sur ce point nous rejoignons l’avis d’Etienne Montero,  une obligation particulière d’information portant sur sa propre identité (nom ou dénomination commerciale, adresse d’établissement, adresse e-mail de contact, numéro de téléphone…) et son activité professionnelle (registre du commerce, ordre professionnel auquel il appartient, code de conduite auquel il serait soumis…).

Évidemment, ces lacunes accentuent les risques de dissimulation de données requises par la loi.  Les identifiants étant essentiels pour réaliser une prestation dans l’environnement numérique.  Les parties n’ayant pour seul moyen de s’accorder que leurs courriers électroniques ou les mentions légales du site web du prestataire.

 

Liberté d’entreprendre en ligne (Art. 9)

Le projet de loi sus-vanté prévoit à son article 9 la possibilité aux autorités administratives, sans les nommer spécifiquement et clairement,  de restreindre l’exercice du commerce en ligne d’un prestataire de service, qui plus est, sans en fixer la durée. Cet état de choses peut freiner l’éclosion du commerce électronique et porte atteinte au principe de la liberté d’entreprendre.

Cette restriction non limitée dans la durée peut se comprendre comme une interdiction d’exercer le commerce dévolu à une autorité administrative, ce qui est incompatible avec l’article 11 de l’Acte Uniforme sur le Droit commercial qui attribue ce pouvoir qu’à une autorité judiciaire (le tribunal de commerce).

 

Prospection et Publicité en ligne (Art. 10-17)

L’article 10 alinéa 1 du projet de loi dispose : « Toute publicité sous quelque forme que ce soit, accessible par un service en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle comporte la mention « publicité » de manière lisible, apparente et non équivoque ».

La conséquence de l’application stricte  de cette disposition, est l’envoi automatique de messages dits publicitaires vers le courriel indésirable (la boite spam) par les messageries tels que Gmail et Yahoo.

Le projet de loi ne prend donc pas en compte les internautes  qui  consentiraient à recevoir des mails de prospection dans leurs courriers électroniques. 

Concernant le consentement d’une personne à recevoir un message publicitaire, le choix s’offrait à l’initiateur du projet de loi entre prévoir que destinataire de la prospection puisse, lors de la réception d’une prospection de s’opposer à recevoir ultérieurement un message commercial (opt-out) ou que le destinataire ne puisse recevoir une prospection que s’il y’a préalablement consenti (Opt-in)

L’initiateur du projet de loi a opté pour la thèse de l’Opt-in. Alors que d’un autre côté, le législateur burkinabé autorise la prospection en se positionnant sur la doctrine contraire, l’Opt-out. Il est regrettable que dans l’espace OHADA,  aucun débat n’a eu lieu pour harmoniser les approches divergentes dans l’encadrement des publicités en ligne.

En attendant le choix que pourraient opérer le législateur OHADA dans le projet d’Acte Uniforme  sur le droit des contrats eu égard aux besoins du commerce électronique, le mieux serait d’adapter les dispositions sur la prospection vers un refuge législatif plus certain à l’instar de la législation française et belge.

Pour paraphraser le professeur Mouhamadou Sanni Yaya, nous pourrions affirmer que, les législateurs nationaux et régionaux se contentant d’adopter en « catimini » sans précaution aucune les règles élaborées dans les pays occidentaux.

 

C – Conclusion

Aux termes de notre analyse, il ne serait pas superflu de rappeler que l’acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG) de l’espace OHADA, dans sa version révisée de 2016 ancre la pratique commerciale dans la modernité avec un arsenal juridique reconnaissant les contrats dématérialisés (du chapitre I au chapitre V de l’AUDCG).

Nul doute que le projet de loi sur l’échange et le commerce électronique ne trouvera aucun obstacle de ce point de vue pour les questions liées au formalisme et à la preuve. Le principe de l’équivalence fonctionnelle tirée  de la  loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique s’avère donc salutaire.

Néanmoins il convient de souligner les risques juridiques que ledit projet recèle en matière d’identification des parties, de la liberté d’entreprendre, de la prospection et publicité en ligne.  

Qui plus est, les dispositions du projet de loi restent muettes sur certaines questions importantes dont notamment :

  • Le droit de rétraction en ligne ;
  • Les conditions auxquelles l’exécution du contrat en ligne est soumise ;
  • La responsabilité des prestataires intermédiaires ;
  • L’exonération de responsabilité pour certaines activités exercées par les prestataires
  • Intermédiaires (fournisseurs d’accès, d’hébergement,…) ;
  • La loi applicable aux contrats en ligne.

 

Ce texte a été rédigé par Junior LUYINDULA, Juriste d’entreprise à Vodacom Congo, avec la contribution de Me Thierry Bolusakueno
Contact: Junior.luyindula@vodacom.cd, +243814447059 / +243811615180
Tous droits réservés.


Partager cet article

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *